Acusado de desviar  R$ 600 mil das contas da prefeitura para a própria campanha, preso e cassado ano passado, o prefeito de Tapauá, Herculino dos Santos(PP), conseguiu uma  cautelar com efeito suspensivo a recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas e retorna ao cargo na manhã desta quinta-feira. A  decisão é do ministro Arnaldo Versiani. Leia na íntegra:
 

Decisão Monocrática em 11/04/2012 - AC Nº 17908 MINISTRO ARNALDO VERSIANI

AÇÃO CAUTELAR Nº 179-08.2012.6.00.0000 - TAPAUÁ - AMAZONAS.

Autores: Elivaldo Herculino dos Santos

Francisco Cássio Nunes Brandão.

Réu: Ministério Público Eleitoral.

DECISÃO

Elivaldo Herculino dos Santos e Francisco Cássio Nunes Brandão, respectivamente, Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Tapauá/AM, eleitos no pleito de 2008, propõem ação cautelar, com pedido de liminar, postulando a concessão de efeito suspensivo a recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas -

nº 076/2012 -, proferido nos autos da Ação Penal nº 668-5.2010.6.04.0000.

Narram que, em 1º.10.2009, o Procurador Regional Eleitoral, com base na Ação de Investigação Judicial Eleitoral nº 113/2009, apresentou petição perante o Tribunal a quo requerendo a abertura de inquérito policial, para apurar a suposta prática de ilícitos pelos ora requerentes e outros, a decretação de suas prisões preventivas e de seus afastamentos das funções de Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Tapauá/AM até o suposto recebimento da denúncia.

Informam que o referido requerimento foi atendido pela relatora do Tribunal a quo, em 5.10.2009, tendo sido determinada a expedição dos respectivos mandados de prisão, nos termos dos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, bem como os seus afastamentos dos cargos de prefeito e vice-prefeito daquela municipalidade.

Afirmam que, em face de tal decisão, ajuizaram petição em 28.10.2009 e, posteriormente, em 9.11.2009, e requereram a revogação ou, alternativamente, a suspensão das prisões preventivas, a qual foi deferida para acolher o pedido alternativo de suspensão das prisões preventivas, sob a condição de que se apresentassem perante a autoridade policial para interrogatório em 19.11.2009, às 10h, o que efetivamente ocorreu.

Ressaltam que a relatora a quo, diante de nova petição e revendo as posições inicialmente tomadas, também revogou o afastamento dos respectivos cargos de chefia do Poder Executivo Municipal, sob o argumento de que o Ministério Público Eleitoral não demonstrou de que modo a permanência dos ora requerentes nos respectivos cargos poderia prejudicar o curso do inquérito policial.

Informam que, antes da conclusão do inquérito policial, o Ministério Público Eleitoral ofereceu denúncia contra os ora requerentes, pela suposta prática dos crimes de corrupção eleitoral, falsidade ideológica eleitoral e quadrilha, a qual foi recebida pelo TRE/AM, com exceção da imputação do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral quanto ao requerente Francisco Cássio Nunes Brandão.

Destacam que o Parquet apresentou nova petição, com base em fato novo - conclusão de laudo de exame econômico-financeiro - requerendo novamente a prisão preventiva e o afastamento dos ora requerentes dos respectivos cargos, pedido que foi deferido na íntegra, para decretar a prisão preventiva do requerente Elivaldo Herculino dos Santos e o afastamento cautelar dos ora requerentes de suas funções.

Esclarecem que o laudo em questão diz respeito a fato ocorrido durante a instrução da AIJE proveniente das eleições de 2008, "não podendo, por isso mesmo, configurar fato novo ou perigo atual e iminente de que os requerentes venham a obstaculizar, de qualquer modo, a marcha da instrução processual" (fl. 9), ainda mais porque compareceram todas as vezes que foram chamados.

Afirmam que, contra a referida decisão, foi interposto agravo regimental, o qual não foi conhecido pelo TRE/AM.

Seguiu-se, então, perante o TSE, a impetração do Mandado de Segurança nº 48256.2011.600.0000 e o ajuizamento do Habeas Corpus

nº 4286-66.2010.6.00.0000.

Destacam que o mandado de segurança não foi conhecido, porém, no habeas corpus, foi concedida a ordem, ao fundamento de que a medida cautelar foi deferida sem que fosse indicada uma conduta atual que revelasse o interesse dos réus no embaraço da marcha processual investigativa, haja vista que embasada em fatos que não guardam relação de contemporaneidade com a ação penal em curso e dizem respeito a processo distinto.

Afirmam que, com base no acórdão proferido em sede de habeas corpus pelo TSE, apresentaram novo pedido de revogação do afastamento dos respectivos cargos, o qual foi indeferido pelo novo relator do Tribunal a quo, sob o argumento de que a decisão desta Corte Superior "teria atacado apenas os fundamentos da prisão preventiva, como visto, requerida em conjunto com o afastamento cautelar, mas não este último, que teria sido deferido por razões distintas da prisão" (fl. 20).

Salientam que, contra tal decisão, interpuseram agravo regimental, o qual não foi provido, o que ensejou a interposição de recurso especial a esta Corte Superior, já admitido na origem.

Ressaltam que novo habeas corpus - nº 13756.2012.600.0000 - também foi impetrado paralelamente ao referido recurso especial, mas que teve sua liminar indeferida e se encontra, atualmente, com vistas ao Ministério Público Eleitoral.

Defendem que, diversamente do que foi consignado pela Corte Regional Eleitoral, o decreto de prisão preventiva e de afastamento dos cargos teve por base os mesmos fatos e fundamentos, visto que encontraram suporte na preservação da marcha da ação penal e na garantia da ordem pública e econômica.

Asseveram que, não obstante a decisão proferida em sede de habeas corpus pelo TSE não produza efeitos jurídicos sobre o afastamento dos cargos, não há como sustentar que os fatos que motivaram tanto a prisão quanto o afastamento seriam inválidos para aquela e válidos para este.

Acrescentam que, da mesma maneira que não havia suporte para manter a prisão dos pacientes do HC, também não há justificativa para se manter o afastamento dos ora requerentes de seus cargos, visto que "inexistente a demonstração, ainda que mínima, de que os mesmos, acaso estivessem exercendo as funções para as quais foram eleitos [...] poderiam embaraçar a instrução processual" (fl. 14).

Afirmam que o acolhimento, pelo TRE/AM, do pedido para afastar os ora requerentes do cargo, tendo por base tão somente o poder geral de cautela, não pode prevalecer, visto que "as cautelares que decorram do poder geral de cautela [...] precisam também obedecer os mesmos requisitos daquelas tipicamente previstas" (fl. 22), quais sejam o da plausibilidade do direito material e o fundado receio de dano grave e de difícil reparação.

Apontam ofensa aos arts. 3º, I, 5º, LIV e LVII, 1º, parágrafo único, e 14, caput, da Constituição Federal e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

Alegam que o afastamento dos respectivos cargos configura ofensa à garantia da presunção de inocência, visto que deferido sem nenhuma justa causa ou suporte jurídico.

Aduzem que, na medida em que em nenhum momento ofereceram risco à instrução do processo, somente podem sofrer os efeitos previstos no art. 15, III, da Constituição Federal após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Afirmam que a ponderação elaborada pela relatora a quo para manter o afastamento cautelar teve por base "argumentos premonitórios"

(fl. 27), abstratos e já afastados por esta Corte Superior.

Sustentam, assim, que a medida imposta a eles e mantida pela decisão recorrida é desproporcional, porquanto não atenta aos critérios da necessidade e adequação, em afronta à garantia do devido processo legal e do que dispõe o art. 282, I e II, do Código de Processo Penal.

Alegam que o presente caso "oferece uma hipótese escancarada de interferência injustificada na vontade do eleitorado de Tapauá/AM, hoje governada a mais de um ano pelo presidente da Câmara Municipal, que sequer foi eleito para tanto" (fl. 28), em afronta à jurisprudência desta Corte Superior que determina que somente se pode interferir na vontade do eleitor com base em prova robusta e inconteste.

Apontam, ainda, violação aos arts. 798 e 799 do Código de Processo Civil, sob o argumento de que o relator a quo deu interpretação diversa da corriqueiramente dada aos institutos do fumus boni iuris e do periculum in mora, ao considerá-los como presentes com base em circunstâncias que ocorreram em processo diverso e em fatos sucedidos há aproximadamente quatro anos.

Defendem, assim, que o fumus boni iuris está presente na espécie, visto que esta Corte Superior, tanto em sede de liminar, quanto de julgamento plenário, já assentou a ilegalidade e a inconstitucionalidade da decisão combatida, não tendo reconduzido os requerentes aos respectivos cargos tão somente por entender que mandado de segurança não seria meio idôneo para tanto.

Asseveram que o perigo na demora decorre, não apenas do prolongado afastamento dos ora requerentes dos respectivos cargos, mas também do fato de esta Corte Superior já ter reconhecido a ilegalidade da decisão que os tem mantido afastados e de que o fim dos mandatos por eles alcançados está próximo.

Alegam que os dias em que não puderam exercer o mandato para o qual foram eleitos jamais lhes poderão ser restituídos, "assim, o patrimônio jurídico dos requerentes tem sido diminuído e o Direito não terá meios para compensá-los acaso, ao final, reconheça que os mesmos possuíam razão jurídica, o que, no caso dos autos, nos parece algo inevitável" (fls. 31-32).

Requerem, por fim, a concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial interposto e admitido na origem, suspendendo-se os efeitos da decisão que os manteve afastados dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Tapauá/AM e determinando-se, em consequência, que reassumam imediatamente a chefia do Poder Executivo Municipal até que o recurso especial seja julgado.

Decido.

No caso, os autores pretendem a concessão de efeito suspensivo a recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas, que manteve, no âmbito de ação penal, os seus afastamentos dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Tapauá/AM.

Julgou o TRE/AM que os efeitos do acórdão do TSE, proferido no HC nº 4286-66, restringiram-se à ordem para cassar o decreto prisional, não havendo nenhuma manifestação acerca do afastamento dos cargos eletivos.

Colho os seguintes trechos do acórdão regional

(fls. 1.677-1.679):

Ao contrário do que afirmam a revogação da prisão preventiva não conduz a revogação do afastamento, porque a decisão que cassou o decreto prisional não possui efeitos além daqueles previstos expressamente em seu teor, prestando-se, tão somente, a resguardar a liberdade de locomoção dos pacientes.

Inviável a tese de identidade de fundamentos para o decreto de prisão e para o afastamento cautelar dos agravantes.

Insisto no entendimento de que a prisão e o afastamento cautelar não estão atrelados, podendo serem (sic) aplicados e revogados, de maneira independente.

Não há como confundir os institutos, porque o decreto de prisão preventiva fundamentou-se na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal (arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal).

O afastamento cautelar, por sua vez, foi deferido, com fundamento nos arts. 798 e seguintes do Código de Processo Civil, porque presentes os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris, especialmente em face do nexo dos crimes imputados aos agravantes com o exercício de funções públicas, o que tornaria temerário que administrassem o Município de Tapauá/AM e também no argumento de que seria incoerente que o Tribunal pudesse adotar medidas restritivas de liberdade e não pudesse adotar, ao menos, no caso específico, o multicitado afastamento.

Noutro giro, não procede o argumento de que o recebimento da denúncia (Ac. n°. 1744, j. em 29.11.2010, rel. Juíza Joana dos Santos Meirelles) teria funcionado como razão suficiente a justificar o afastamento dos cargos eletivos.

Ora, no presente caso, o recebimento da denúncia apenas demonstrou que o Ministério Público Eleitoral trouxe aos autos elementos suficientes na fase investigatória para fazer com que a ação penal fosse instaurada.

A referência à denuncia teve por finalidade apenas afastar o argumento de que a decisão, ora agravada, pautou-se em alegações abstratas, genéricas, impertinentes e em meras suposições.

Por fim, sustentam que com o advento da Lei nº 12.403/2011, para a aplicação medidas de índole penal, o magistrado deve fazer uma análise acerca da proporcionalidade.

Com a reforma introduzida no Código de Processo Penal pela Lei n°. 12.403/2011 e com a ampliação do rol das medidas de cautela, é possível a decretação da suspensão cautelar do exercício da função pública, nas hipóteses em que houve justo receio de sua utilização para o cometimento de outros crimes, conforme previsão contida no inciso IV do art. 319 [...].

O magistrado, com a nova lei, passou a contar com novo rol de medidas restritivas menos gravosas ao réu do que a prisão cautelar.

O art. 321 do mesmo diploma legal, por sua vez, também estabeleceu que a revogação da prisão preventiva não impede que o juiz imponha outras medidas cautelares que entender cabível ao caso. É o que se extrai da leitura do dispositivo legal [...].

No presente caso, a relatora anterior, considerando a gravidade dos fatos descritos na inicial, decretou a prisão preventiva e determinou o afastamento cautelar dos agravantes, conforme já mencionado. Entretanto, inobstante a decisão do Eg. TSE ter decidido inexistir motivos que autorizassem a prisão preventiva, tal fato, por si só, não impede a subsistência da medida concernente ao afastamento dos cargos públicos, tal como autoriza a legislação citada pelos próprios agravantes.

Havendo justo receio do cometimento de novas infrações penais, especialmente quando os supostos agentes dos fatos delituosos ocupam posição de destaque, adequada e a medida de suspensão da função ou atividade exercidas pelo acusado ou réu.

Aliás, esse justo receio foi o fundamento adotado na decisão, ora agravada, que indeferiu o pedido de recondução à Chefia do Poder Executivo Municipal.

Conforme já dito, o afastamento cautelar fundamentou-se no nexo dos crimes imputados aos agravantes com o exercício de funções públicas, o que tornaria temerário que administrassem o Município de Tapauá/AM.

Como bem destacado pelo Ministério Público Eleitoral, o fatos dos agravantes atualmente estarem em liberdade não se confunde com o exercício dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito, que dá aos seus ocupantes a possibilidade de voltar a cometer infrações pelas quais estão sendo, inclusive, processados por esta Corte de Justiça Eleitoral.

Por fim, não ha que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência, com a antecipação do julgamento do mérito da ação penal, porque na impossibilidade de se manter a prisão preventiva, a legislação autoriza a suspensão do exercício da função pública.

Os autores apontam que o decreto de prisão preventiva e de afastamento dos cargos teve por base os mesmos fatos e fundamentos, tendo em vista que encontraram suporte na preservação da marcha da ação penal e na garantia da ordem pública e econômica.

Assim, entendem que, como esta Corte Superior, tanto em sede de liminar, quanto de julgamento plenário, já assentou a ilegalidade e a inconstitucionalidade da decisão que decretou a prisão preventiva, não haveria justificativa para se manter o afastamento dos cargos.

De fato, o Ministro Ricardo Lewandowski, deferiu a liminar no Habeas Corpus nº 4286-66, nos seguintes termos:

No caso, neste juízo provisório, não constato os requisitos autorizadores da prisão preventiva elencada no art. 312 do Código de Processo Penal.

Em uma primeira análise, entendo que a eminente magistrada não indicou, concretamente, nenhuma conduta atual dos pacientes que revele, minimamente, o objetivo de frustrar os interesses preservados pela segregação cautelar, quais sejam, garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.

Na verdade, o decreto de prisão preventiva, além de utilizar a gravidade do crime como fundamento da custódia cautelar, reporta-se a fatos do passado para, em passo seguinte concluir que os pacientes em liberdade poderão atrapalhar a instrução criminal ou praticar novos crimes.

Com efeito, a fundamentação da custódia cautelar está baseada em fatos que ocorreram no pleito de 2008, apontado, inclusive, que àquela época os pacientes supostamente falsificaram documentos constantes de uma AIJE, objetivando demonstrar a legalidade de determinadas despesas. Não há, contudo, indicação de nenhum ato concreto e atual praticado pelos pacientes com o intuito prejudicar a instrução criminal, mas tão somente possível repetição do ocorrido na ação eleitoral.

Ora, como se sabe, a prisão preventiva, para legitimar-se diante da presunção de inocência, não pode ficar entregue a critérios subjetivos, tampouco fundamentar-se a partir de ilações. É dizer, a decretação da segregação cautelar exige uma fundamentação idônea, amparada em motivos cautelares concretamente verificados e contemporâneos ao ato, a revelar a inevitável necessidade de ser utilizada.

A propósito, destaco que o Plenário do TSE, apreciando decreto de prisão preventiva expedido contra estes mesmos pacientes e, inclusive, pela mesma magistrada, assim concluiu a questão, a partir de voto divergente que proferi no HC 666/AM:

`HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EX-PREFEITO. CHEFE DE GABINETE DA PREFEITURA. DECRETO PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

I - Os decretos de prisão, por cercearem direito fundamental à liberdade, devem estar fundamentados em fatos concretos. Inviável a constatação abstraia de conveniência da Instrução criminal e garantia da ordem pública.

II - Na espécie, a redação genérica do decreto de prisão preventiva veicula suposições que não legitimam a segregação dos pacientes.

Ill - Ordem concedida, sem prejuízo de renovação do decreto de prisão, devidamente fundamentado¿.

Extraio, por relevante, trecho do pronunciamento do Ministro Celso de Mello no HC 98.821/CE:

`A motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas 'a posteriori'.

Isso posto, defiro a liminar para suspender eficácia do decreto preventivo oriundo do Processo 668- 05/2009 e, consequentemente, conceder liberdade provisória aos pacientes até o julgamento de mérito do presente writ, sem seu prejuízo da possibilidade de decretação de nova prisão cautelar,mas desde que os requisitos previstos no art. 312 do Código de processo Penal.

Ademais, este Tribunal concedeu a ordem a ordem do habeas corpus, para cassar o decreto de prisão preventiva dos pacientes.

Confira-se a ementa do julgado:

Ação Penal. Prisão preventiva.

Considerando a concessão de habeas corpus anterior por este Tribunal (HC nº 666) em favor dos mesmos pacientes, cuja prisão preventiva havia sido decretada com base em motivos idênticos aos agora objeto do novo decreto, não cabe repristinar as mesmos fundamentos genéricos de eventual gravidade dos delitos imputados aos pacientes, sem a indicação de motivos concretos e fatos contemporâneos, que atendam aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Ordem concedida.

Observo que o fundamento exposto no acórdão regional para o afastamento cautelar dos autores foi tão somente a gravidade dos fatos, ao argumento de que a legislação autoriza a suspensão do exercício da função pública.

De acordo com o inciso II do art. 2º do Decreto-Lei nº 201/78, a decisão que determina o afastamento do prefeito de seu cargo deve ser concretamente fundamentada, uma vez que não é consequência obrigatória do recebimento da denúncia.

Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:

[...]

II - Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior, e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal, em todos os casos.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tendo o afastamento do cargo de prefeito se fundado unicamente na segregação cautelar, com a cessação da causa, esvaziam-se os fundamentos para a manutenção do afastamento do cargo.

Cito, a propósito, o seguinte precedente:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS . CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DISPENSA ILÍCITA DE LICITAÇÃO. QUADRILHA OU BANDO. SEGREGAÇÃO PREVENTIVA. AFASTAMENTO DE CARGO DE PREFEITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS . ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese em que o Tribunal a quo, recebendo a denúncia, decretou a prisão preventiva do paciente e determinou seu afastamento do cargo, por incompatibilidade do exercício das funções públicas com a segregação cautelar. Posteriormente, revogou a custódia, mas manteve o afastamento.

II. Tendo o afastamento do cargo de prefeito fundado-se unicamente na segregação cautelar, com a cessação da causa esvaziam-se os fundamentos para a manutenção do afastamento do cargo, de modo que a ordem deve ser concedida para restabelecer o paciente ao cargo de Prefeito do Município de Piraquê/TO.

III. Ordem concedida, nos termos do voto do relator.

(Habeas Corpus nº 224.632, rel. Ministro Gilson Dipp, de 15.3.2012).

Em face desse contexto, tenho que, a princípio, tem relevância a questão suscitada pelos autores.

Pelo exposto, defiro o pedido cautelar, a fim de suspender os efeitos da decisão regional no Recurso Eleitoral TRE/AM nº 076/2012, até a apreciação do recurso por este Tribunal, devendo os autores ser reconduzidos aos respectivos cargos.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 11 de abril de 2012.

Ministro Arnaldo Versiani

Relator