A recente alteração na jurisprudência da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não mais admitir Habeas Corpus substitutivo, pode vir a mudar novamente. Desta vez, no entanto, a mudança será em direção à flexibilização de sua inadibissibilidade “linear”. E a modificação parte justamente do ministro Marco Aurélio, quem, em 2012, capitaneou a “virada na jurisprudência”, ao posicionar-se contra o recebimento de Habeas Corpus substitutivo do Recurso Ordinário.
Sob o entendimento de que o Habeas Corpus estava sendo barateado ao ser utilizado sem previsão legal como substitutivo de R.O., o ministro Marco Aurélio assentou, durante julgamento na 1ª Turma, em agosto de 2012, o entendimento de que o HC substitutivo, além de deturpar a vocação do Habeas , repercute também numa avalanche de ações que afogam, não só o Supremo Tribunal Federal, mas principalmente o Superior Tribunal de Justiça.
Nesta terça-feira (21/5), contudo, em julgamento de um HC contra acórdão do Superior Tribunal Militar, Marco Aurélio votou, como relator, no sentido de admitir a impetração de HC substitutivo nos casos em que a liberdade de ir e vir estiver ameaçada por via direta, isto é, quando expedido o mandado de prisão ou no caso de o impetrante já estar em custódia.
O ministro justificou a mudança a partir de considerações vindas da “comunidade acadêmico-jurídica” por força da alteração de jurisprudência na 1ª Turma do STF. As ponderações trazidas pela academia, afirmou o ministro, tratam das dificuldades de se julgar com celeridade o Recurso Ordinário em oposição a agilidade do Habeas Corpus. Levando o dado em consideração, o ministro conta que resolveu se voltar para a essência da garantia constitucional, que, no inciso 68 do artigo 5º da Carta Magna, preconiza o recebimento de Habeas Corpus sem distinção quando a liberdade estiver atingida.
“Tivemos uma virada na jurisprudência capitaneada por mim, porque estavam barateando muito o HC, que servia para mil coisas, como um Bombril. Houve então realmente uma ponderação da comunidade acadêmico-jurídica, que o Recurso Ordinário custa muito a ficar aparelhado para o julgamento pelo colegiado”, explicou o ministro Marco Aurélio à revista Consultor Jurídico , no intervalo da sessão desta terça. “Eu, então, resolvi pinçar a essência da garantia constitucional, no que voltada a preservar a liberdade de ir e vir. E puxei o voto [no HC desta terça] já admitindo o Habeas Corpus quando a liberdade de ir e vir estiver alcançada ou pela expedição do mandado de prisão ou pelo cumprimento do mandado de prisão”, disse.
Os demais colegas da 1ª Turma, os ministros Luiz Fux e Rosa Weber, que haviam acompanhado o ministro Marco Aurélio em 2012, demonstraram que também pretendem seguir o ministro na “evolução da premissa”. Dias Toffoli havia ficado vencido anteriormente no sentido de não restringir HCs substitutivos.
Toffoli disse a Marco Aurélio nesta terça que há precedentes da 2ª Turma no mesmo sentido do voto trazido pelo ministro na última sessão. Marco Aurélio afirmou, contudo, desconhecer precedentes da 2ª Turma sob a mesma premissa. Frente a isso, o ministro Luiz Fux, embora tenha assegurado que acompanhará Marco Aurélio no novo entendimento, pediu vista, a fim de checar melhor a jurisprudência da 2ª Turma.
“Eu estava alinhado totalmente com vossa excelência. Agora é uma mudança até certo ponto radical”, disse o presidente da 1ª Turma, ministro Luiz Fux. “Mudança radical foi a anterior. Essa aqui é uma mudança muito ponderada, para admitir o Habeas Corpus apenas quando a liberdade já estiver atingida”, respondeu Marco Aurélio.
Bater carimbo
Marco Aurélio observou em Plenário que, na decisão em que foi contra o recebimento de Habeas Corpus substitutivo do Recurso Ordinário, “não estava em jogo nem mandado de prisão nem a custódia já verificada”, sendo aquela uma questão apenas alusiva à instrução processual. “Depois, então, começamos a bater carimbo”, disse. “Agora, eu homenageio, num alcance maior, a garantia constitucional do inciso 68 do artigo 5º, que revela que se concederá sem se distinguir Habeas Corpus quando a liberdade estiver atingida”, afirmou.
Ao se referir ao seu voto, o ministro observou que a comunidade jurídica e acadêmica foi “sensibilizada” pelo fato de o recurso ordinário seguir parâmetros instrumentais que implicam na demora para julgá-lo.
“Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a virtude está no meio-termo, adotar a óptica de admitir a impetração toda vez que a liberdade de ir e vir, e não somente questões ligadas ao processo-crime, à mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando-se o paciente sob custódia”, diz em trecho do seu voto.
Antes de o ministro Luiz Fux pedir vista, a ministra Rosa Weber disse que pretendia acompanhar o relator quanto à ratificação da liminar, mas que se sentia impelida em voltar à sua posição anterior, mais no sentido do entendimento do ministro Dias Toffoli, de que, no caso de HCs substitutivos, cabe o exame caso a caso. Porém, como o julgamento de 2012 não tratava da ameaça à liberdade de ir e vir, mas tão somente da instrução no processo crime, Fux,Toffoli e Weber sugeriram que tendem a acompanhar o voto de Marco Aurélio neste caso em particular.
A mudança para uma jurisprudência mais restritiva em relação ao uso do HC foi praticamente consolidada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que julga matéria criminal. A 3ª Seção do STJ tem assumido o entendimento quase que pacificado ao restringir o uso do HC substitutivo.
“Não sei como o STJ irá encarar isso [a mudança de entendimento desta terça], porque eles estão sobrecarregados com HCs e adotaram a restrição de forma linear. Os antigos filósofos materialistas gregos, eles assentaram, contudo, que a virtude está no meio”, disse o ministro à ConJur .
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