Ministro nega seguimento a recurso contra Omar e Braga

O governador Omar Aziz, o senador Eduardo Braga e a senadora Vanessa Grazziotin  ganharam  mais uma batalha contra o Ministério Público Eleitoral no Tribunal Superior Eleitoral. Em decisão monocrática, o ministro Marcelo Ribeiro  negou seguimento ao recurso especial interposto contra eles pelo procurador    Edmilson Barreiros Júnior. O procurador tentava mudar o acórdão da Corte Estadual que julgou improcedente uma ação de propaganda irregular.

 
De acordo com o MP, os três afixaram placas com dimensões acima de 4 metros, durante a campanha de 2010, o que seria proibido por lei, mas a tese de Barreiros não convenceu  Marcelo Ribeiro.

DECISÃO

O Ministério Público Eleitoral ajuizou representação em desfavor de Carlos Eduardo de Souza Braga, Vanessa Grazziotin e Omar José Abdel Aziz, em razão de propaganda eleitoral irregular, mediante afixação de placas, com dimensões acima de 4 m², em afronta ao art. 37, § 2º, da Lei nº 9.504/97.

A representação foi julgada improcedente pelo TRE/AM, em acórdão assim ementado (fls. 262):

REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ACOLHIDA. CONHECIMENTO PRÉVIO NÃO COMPROVADO. RETIRADA DA PROPAGANDA NO PRAZO LEGAL. REPRESENTAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I - Não se pode atribuir ao órgão do Ministério Público Eleitoral a existência de "armazenamento tático" de ações, unicamente devido à quantidade de processos ajuizados, sem que seja provada a má-fé processual. Ademais, as circunstâncias que envolveram o pleito de 2010 demonstram ter havido sobrecarga a todos os operadores do direito eleitoral. Questão de ordem rejeitada.

II - Não subsiste a alegada ilegitimidade passiva, uma vez que o representado era o beneficiário da propaganda, de modo que a falta de conhecimento prévio não poder ser evocada para eximi-lo de responsabilidade, a priori, devendo ser analisada no mérito do caso. Preliminar não acolhida.

III - A comprovação do conhecimento prévio restou prejudicada, uma vez que os representados efetuaram a retirada da propaganda no prazo legal de 48 (quarenta e oito) horas.

IV - Representação julgada improcedente.
Os embargos de declaração opostos ao acórdão regional foram rejeitados (fls. 288-293).

Interpôs o MPE recurso especial de fls. 297-304, no qual alega que pretende o reenquadramento jurídico dos fatos e que houve violação aos arts. 37, § 2° e 40-B da Lei n° 9.504/97, bem como dissídio jurisprudencial.

Aduz o recorrente que em nenhum momento os representados alegaram o desconhecimento da propaganda e que os mesmos afirmaram ¿ter ocorrido um erro por parte da equipe contratada para a pintura dos muros, donde se depreende que a propaganda irregular em epígrafe foi contratada pelos embargados, não se havendo que se falar, portanto, em ausência de prévio conhecimento, haja vista que a responsabilidade pela propaganda é dos candidatos embargados" (fl. 302).

Alega que a Corte regional entendeu que a responsabilidade pela propaganda eleitoral irregular somente ocorre, quando intimado o candidato, esse não retira a propaganda no prazo de quarenta e oito horas (fl. 302).

Afirma que as circunstâncias do caso concreto demonstram o conhecimento dos recorridos quanto à propaganda em questão (fl. 303).

Destaca que o Tribunal a quo ressaltou que "em que pese o conhecimento prévio, este restou prejudicado uma vez que os representados (ora Recorridos) efetuaram a retirada da propaganda no prazo legal" (fl. 303).
Assevera que em se tratando de propaganda irregular em bens particulares, a retirada da propaganda não afasta a incidência de multa (fl. 303).

O recurso foi admitido pelo presidente do TRE/AM (fl. 306).

Contrarrazões às fls. 310-317 e fls. 319-330.

A Procuradoria-Geral Eleitoral opina pelo provimento do recurso (fls. 335-340).

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

No voto condutor do acórdão objurgado constou que (fls. 267-269):
Acerca da propaganda eleitoral visual em imóveis, ruas, fachadas, bens de uso comum, e bens particulares em geral, informa o art. 37 da Lei 9.504/97 [...]
A norma acima descrita faz uma clara distinção entre propagandas afixadas em bens de uso comum e particulares. Enquanto naqueles casos o infrator fica sujeito à notificação para retirada da propaganda em 48 horas e, no caso de não cumprimento, à sanção de multa, nestes aplica-se a penalidade independentemente de notificação prévia.

Tal entendimento não decorre de particular elucidação, mas da jurisprudência pacifica do TSE, a qual confirma ser desnecessária a prévia notificação para que se configure a possibilidade de aplicação da multa, conforme abaixo: [...]
No entanto, além das situações acima mencionadas, a Lei 12.034/2009, conhecida como "mini-reforma" eleitoral, incluiu o art. 40-B na Lei 9.504/97, abaixo citado: [...]

Dessa feita, há que se considerar a nova disposição acrescida pela lei, aplicável a todos os casos de propaganda irregular, para a qual se determina a prova do prévio conhecimento, ou da presunção deste, como requisito inafastável nas representações.

Em acréscimo, verifico que, não comprovado o conhecimento prévio de imediato, este se caracteriza quando, notificado para retirar a propaganda irregular em bens particulares no prazo de 48 horas, o candidato não o faz. Mas isso, por força do art. 40-B da Lei 9.504/97, e não por conta do art. 38 (sic), §§ 1° e 2°, conforme entendimento já referido anteriormente.
Por isso, concluo que, com relação à propaganda em bens particulares, deve-se considerar, além da caracterização da irregularidade, a prova de conhecimento prévio.

Entendo, no presente caso, que o Ministério Público Eleitoral comprovou a existência das propagandas, conforme se depreende das fotos juntadas às fls. 9/10.
Entretanto, em que pese o conhecimento prévio, este restou prejudicado, uma vez que os representados efetuaram a retirada da propaganda no prazo legal (48 horas), como se constata do termo de regularização (fl. 33), bem como das fotos de fls. 34/35.

Não assiste razão ao recorrente quando alega que houve violação aos arts. 37, § 2° e 40-B da Lei n° 9.504/45 pelo acórdão regional quando o mesmo entendeu que a responsabilidade pela propaganda eleitoral irregular somente ocorre, quando intimado o candidato, esse não retira a propaganda no prazo de quarenta e oito horas.

No caso, verifica-se do voto condutor do acórdão recorrido que a Corte Regional assentou não ter sido comprovado o conhecimento prévio dos representados e, assim, tendo esses cumprido o disposto no art. 40-B, parágrafo único, da Lei n° 9.504/97, não seria o caso de imposição da pena de multa. Esse entendimento não diverge da jurisprudência desta Corte Superior.
Nesse sentido:

Recurso especial - Propaganda eleitoral irregular - Postes - Iluminação pública - Semáforo com sinal de velocidade máxima - Transformadores - Placas de trânsito - Telefones públicos. Representação - Prova - Autoria - Prévio conhecimento - Beneficiário - Condenação - Presunção - Impossibilidade.
[...]

3. Não é admissível a aplicação de multa, decorrente de propaganda eleitoral irregular, por presunção.

4. A representação por propaganda irregular deve vir instruída com prova da materialidade da propaganda, sendo também imprescindível a comprovação de sua autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável. Art. 64 da Resolução nº 20.988/2002.

5. Se o representante apresentou prova da responsabilidade ou do prévio conhecimento do beneficiário, a retirada da propaganda não afastará a aplicação da multa, porque isso se insere no comando legal contido no referido art. 37 da Lei das Eleições, que determina a restauração do bem.

6. Caso não haja prova da autoria ou do prévio conhecimento, o beneficiário poderá ser intimado e, caso não retire a propaganda, não poderá mais alegar seu desconhecimento a fim de impedir sua condenação. Art. 65 da Resolução nº 20.988/2002. (Grifei).

7. A revogação da Súmula nº 17 deu-se a fim de que, excepcionalmente, em face das circunstâncias do caso específico, no qual haja indícios tais que seja impossível que o beneficiário não tivesse conhecimento da propaganda, seja admitido à Justiça Eleitoral impor a respectiva sanção.
Recursos conhecidos e providos.

(RESPE nº 21.262/RS, DJ de 05.09.2003, rel. Min. Fernando Neves da Silva).
Representação. Propaganda eleitoral irregular. Decisões. Instâncias ordinárias. Improcedência. Irregularidade. Termo de constatação. Oficial de justiça. Impossibilidade. Aferição. Cumprimento. Prazo. Art. 72, parágrafo único, da Res.-TSE nº 21.610/2004. Prévio conhecimento não caracterizado.

1. Havendo irregularidade no termo de constatação da oficiala de justiça que se destinava a aferir o cumprimento da diligência para retirada da propaganda no prazo estabelecido no art. 72, parágrafo único, da Res.-TSE nº 21.610/2004 e considerando que a indigitada propaganda foi afinal retirada, correta a solução de improcedência do feito, por não ficar comprovado o prévio conhecimento dos representados.

2. Este Tribunal já assentou que, não estando a representação, desde logo, instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento da propaganda eleitoral irregular, intima-se o respectivo beneficiário para que este, caso não seja por ela responsável, possa retirá-la, no prazo previsto na citada disposição regulamentar, e não sofrer a sanção legal. (Grifei).
Recurso especial conhecido, mas desprovido.

(RESPE nº 25601/SP, DJ de 05.05.2006, rel. Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos).
A questão atinente ao suposto prévio conhecimento dos recorridos acerca da irregularidade da propaganda, já que não teriam alegado desconhecimento da propaganda - fundamento do recurso especial - não foi objeto de debate pela instância a quo, não podendo, por esse motivo, viabilizar o seu seguimento em razão da ausência de prequestionamento.

Com efeito, para que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, é necessário que a matéria tenha sido objeto de debate e decisão prévios pelo órgão colegiado, não sendo suficiente a sua mera dedução em sede de embargos (Súmula n.° 211 do STJ).

No caso dos autos, além da matéria não ter sido debatida, não foi apontado, pelo recorrente, nas razões do apelo especial, violação ao art. 275 do Código Eleitoral em razão de eventual omissão no acórdão hostilizado, o que impede seu conhecimento nesse momento.

Não bastasse isso, infirmar as conclusões do acórdão regional para acatar a alegação do recorrente, de que as circunstâncias do caso concreto demonstram o prévio conhecimento dos recorridos quanto à referida propaganda, implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, de todo inadmissível na via estreita do recurso especial (Súmulas nos 7/STJ e 279/STF).

O dissídio jurisprudencial também não ficou evidenciado, em razão da ausência do necessário cotejo analítico, não se prestando à configuração da divergência a simples transcrição de ementas (AgRgAg nº 8.398/MG, DJ de 14.9.2007, rel. Min. José Delgado).

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial, com base no art. 36, § 6º, do RITSE.

Publique-se.

Brasília-DF, 22 de setembro de 2011.

Ministro Marcelo Ribeiro, relator.