O Supremo Tribunal Federal concedeu liminar em Mandado de Segurança para manter Elaine Cristina da Costa Leite, escrivã da Polícia Federal do Amazonas, no cargo. Ela foi reprovada no teste de aptidão física, mas mantida na função por decisão judicial. A escrivã ficará no cargo até que o STF julgue a Ação Cautelar que discute a exigência do teste físico para cargos de natureza administrativa.
Decisão judicial :
'Trata-se de ação cautelar, com pedido de medida liminar, proposta por Elaine Cristina da Costa Leite com o objetivo de atribuir efeito suspensivo ao RE 630.622/DF.
A autora narra que inscreveu-se no concurso público para o cargo de escrivão da polícia federal, tendo sido eliminada no teste de aptidão física, por não ter realizado a flexão de braço na barra fixa na modalidade dinâmica.
Por entender incompatível e desarrazoada a exigência de flexão de braço para mulheres, impetrou mandado de segurança na justiça federal de 1º grau a fim de prosseguir nas demais fases do certame.
A liminar foi deferida e posteriormente confirmada na sentença de mérito a fim de determinar que a então impetrante se submetesse a novo teste de barra fixa, só que dessa feita na modalidade estática.
Irresignada, a Fundação Universidade de Brasília interpôs apelação, que foi provida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em acórdão assim ementado:
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ESCRIVÃO DE POLÍCIA FEDERAL. EDITAL N. 24/2004. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 003/2004. REALIZAÇÃO DO TESTE DE BARRA FIXA POR MULHER. REPROVAÇÃO. REPETIÇÃO DO TESTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ISONÔMICO. IMPROCEDÊNCIA.
1. 'Não é razoável candidata reprovada em prova física repetir a mesma, bem como, prosseguir no certame, pois a exigência da prova, teste dinâmico em barra fixa, é legal. A instrução normativa que rege o certame é isonômica e pautada no princípio da legalidade, sendo aplicável indistintamente a todos os candidatos. Afigura-se, ao contrário, razoável sua exigência, tendo em vista a bom preparo físico de que devem gozar os integrantes das carreiras da Polícia Federal' (Ag n. 2005.01.00.018624-3/MG, Relator Juiz Federal (Convocado) Carlos Augusto Pires Brandão).
2. Apelação e remessa oficial providas, para julgar improcedente a ação mandamental”.
Os embargos de declaração que seguiram foram rejeitados, interpondo a ora requerente Recurso Extraordinário com vistas à reformar tal acórdão.
Distribuído o RE 630.622/DF, a Min. Ellen Gracie negou-lhe seguimento em decisão assim fundamentada:
“(...)
O recurso não merece prosperar. Preliminarmente, verifico que os artigos 7º, XXX, e 37, II, da CF, dados como violados, não se encontram prequestionados porque não abordados pelo acórdão recorrido, e embora suscitados nos embargos de declaração opostos, não consta nos autos as contrarrazões da apelação, para verificar o requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, portanto, a Súmula STF 282.
4. Ademais, a jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que, em casos como o dos presentes autos, onde a solução da controvérsia depende da interpretação de normas de edital de concurso público, eventual ofensa constitucional somente poderia ocorrer de forma reflexa ou indireta, o que impede o trâmite do recurso extraordinário. Nesse sentido os AI 830.779-AgR/DF, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 09.5.2011; e AI 767.533-AgR/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, 12.3.2010, este último assim assim ementados:'ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DA ORDEM DE NOMEAÇÃO. INOVAÇÃO DA MATÉRIA NO AGRAVO REGIMENTAL: IMPOSSIBILIDADE. ATENDIMENTO A REQUISITOS DO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS STF 279 E 454.
1. A inexistência de preterição na ordem de classificação do concurso não foi alegada no recurso extraordinário. É defeso à parte inovar em sede de agravo regimental. Precedentes.
2. Inviável o recurso extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório e de cláusulas de edital de concurso público para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência das Súmulas STF 279 e 454.
3. O recurso extraordinário é incabível quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, ocorrer de forma reflexa, a depender da prévia análise da legislação infraconstitucional.
4. Agravo regimental a que se nega provimento'.
'EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APLICABILIDADE E VALIDADE DE NORMAS DE EDITAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS E DO REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependentes de exame de legislação infraconstitucional, configurariam ofensa constitucional indireta'.
5. Além disso, constato que, para o exame das violações alegadas, seria necessária a análise de fatos e provas (Súmula STF 279), hipótese inviável em sede extraordinária.
6. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do CPC)”.
Contra essa decisão foi interposto agravo regimental ainda pendente de julgamento.
É a esse extraordinário que a requerente pretende atribuir efeito suspensivo, sob o argumento de que a matéria está devidamente prequestionada.
Sustenta, nessa linha, que
“a questão constitucional relativa à adequação do exame de esforço físico nos termos em que aplicado pela Administração, exigindo a realização de barra na modalidade dinâmica de candidatos que concorrem ao cargo de escrivão de polícia, foi expressamente debatida na instância ordinária, concluindo o Tribunal a quo que a exigência seria proporcional e adequada, consideradas as funções atribuídas ao cargo de escrivão de polícia”.
Alega, todavia, que o acórdão recorrido viola diretamente o art. 37, II, da Carta Política, pois não é legítima a exigência de prova de aptidão física para investidura em cargo de escrivão, que possui natureza estritamente administrativa.
Defende, ademais, que a decisão recorrida destoa da jurisprudência recente desta Corte
“no sentido de ser inconstitucional a exigência de prova física para o cargo de escrivão, por possuir característica estritamente escriturária, sendo dispensável esforço físico para o exercício das atividades concernentes à função”.
Quanto ao perigo da demora, alega que a qualquer momento pode ser afastada de suas funções, as quais exerce desde 8/12/2007, tendo concluído, com êxito e aproveitamento, o curso de formação da polícia federal e o estágio probatório.
Afirma, ainda, que sua manutenção no cargo trata-se de fato consumado, pois
“Previu o edital de regência do certame que a finalidade dos testes físicos era o de verificar a capacidade de o candidato suportar física e organicamente as práticas durante o Curso de Formação Profissional (item 7.21), sendo forçoso reconhecer que a aprovação da candidata no referido curso de formação e a aprovação em estágio probatório demonstram o atendimento à regra do edital”.
É o relatório.
Decido.
Examinados os autos, tenho que o caso é de deferimento da liminar.
A plausibilidade jurídica está presente. Sem me comprometer com a tese da constitucionalidade ou não da exigência de exame físico para o cargo de escrivão da polícia, fato é que, recentemente, por ocasião do julgamento do RE 511.588-AgR/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, a 1ª Turma referendou a tese ora sustentada pela requerente.
O acórdão foi assim ementado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal. CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado”.
Quanto ao periculum in mora, também o entendo presente.
A autora já exerce o cargo de escrivão da polícia federal desde 8/12/2007, ou seja, há quase quatro anos, tendo sido inclusive aprovada no curso de formação e no estágio probatório.
Com a reforma pelo acórdão do TRF da 1ª Região da decisão que garantiu a nomeação da ora requerente, a sua nomeação poderá ser tornada sem efeito a qualquer momento.
Dessa forma, parece-me temerário retirá-la do cargo antes do transito em julgado da demanda, até pelo fato da existência de decisões judiciais no sentido por ela defendido.
Isso posto, defiro o pedido.
Comunique-se.
Cite-se a Fundação Universidade de Brasília.
Publique-se.
Brasília, 27 de setembro de 2011.
Ministro Ricardo Lewandowski
Relator
