Ao limitar a participação de empresas que controlam os aeroportos de Cumbica, Viracopos e Brasília no leilão que definirá os controladores dos terminais do Galeão (RJ) e Confins (MG), o governo federal assume o risco de uma batalha jurídica. A opinião é compartilhada por especialistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico para analisar o polêmico edital de licitação de dois dos principais aeroportos brasileiros. Para os advogados, caso a justificativa para a limitação não conte com uma base firme, consórcios e empresas podem recorrer ao Judiciário para evitar a exclusão prévia do processo.
O leilão está marcado para 22 de novembro, com lance mínimo de R$ 4,8 bilhões no terminal fluminense, em contrato que terá validade de 25 anos, e R$ 1,09 bilhão no aeroporto mineiro, que será administrado por 30 anos. Para evitar que a mesma empresa controle dois aeroportos, especialmente Cumbica e Galeão, portas de entrada e saída do Brasil para o exterior, o edital limitou a participação das companhias. Os consórcios e/ou empresas que controlam Cumbica, Viracopos ou Brasília podem participar da disputa apenas na composição de outros consórcios, com participação limitada a 15% do capital da parte privada (o consórcio ganhador fica com 51% do aeroporto e a Infraero com os 49% restantes).
Os controladores dos três aeroportos leiloados na primeira rodada de licitações também não podem indicar participantes no conselho de administração do aeroporto, atuando apenas como investidores. A exigência foi recomendada pelo Tribunal de Contas da União e acatada pelo governo, mas gerou questionamentos no Congresso. Segundo informações do Jornal do Brasil , no começo de outubro os deputados da Comissão de Viação e Transportes enviaram requerimento ao Tribunal de Contas da União pedindo o cancelamento da exigência.
O mesmo jornal informa que confirmaram participação no leilão cinco consórcios: Ecorodovias e Fraport, CCR e Flughafen München, que opera o aeroporto de Munique, Odebrecht e Changi, Ferrovial e Queiroz Galvão e ADP com Schithol e Carioca. De acordo com informações do portal UOL , o consórcio Invepar, vencedor do leilão do aeroporto de Cumbica, é formado por pelas empresas Investimentos e Participações em Infra-Estrutura SA e ACSA, da África do Sul. O consórcio que arrematou Viracopos é o Aeroportos Brasil, formado por Triunfo Participações e Investimentos, UTC Participações e pela Egis Airport Operation, da França. Já o aeroporto de Brasília ficou com o consórcio Inframérica Aeroportos, que inclui a Infravix Participações SA e a Corporación América SA, da Argentina.
Renato Poltronieri , sócio do Demarest Advogados, afirma que a limitação só é justificável com base em critérios econômicos ou técnicos. O Demarest participou da elaboração do estudo de viabilidade do processo e, de acordo com Renato Poltronieri, a restrição não foi incluída no estudo. Para ele, evitar que um mesmo consórcio controle os aeroportos de Cumbica e Viracopos é possível, por conta da proximidade entre ambos, mas qualquer justificativa perde força quando a limitação envolve o aeroporto localizado em Guarulhos e o terminal do Galeão.
Ele defendeu a necessidade de explicação das limitações impostas no edital, incluindo também o nível de exigência. O advogado informou que exigir qualidade no serviço é diferente de exigir qualificações superlativas. O consórcio que controlar o Galeão ( foto à esquerda ) deve contar com pelo menos uma empresa que tenha experiência na operação de aeroportos que recebam 22 milhões de passageiros por ano. Para Confins, a necessidade é de experiência com aeroporto que receba 12 milhões de usuários.
Renato Poltronieri diz que o governo pode criar regras mais rígidas para empresas que administrem dois ou mais aeroportos, mas a limitação só é legal se for muito bem fundamentada. Por fim, o especialista aponta que a falta de critérios claros e iguais em todos os processos pode afastar concorrentes estrangeiros, afetando ainda mais a imagem do país. De acordo com ele, já há uma sensação de desconfiança, por conta de problemas em privatizações promovidas durante os últimos 10 anos.
Já José Carlos Junqueira S. Meirelles , sócio do Pinheiro Neto Advogados, classificou a limitação à participação de consórcios vencedores da primeira rodada como um inibidor da concorrência, que pode afetar de forma negativa o resultado do leilão. Para ele, o ponto levantado pelo governo é apenas uma forma de ver a questão, e é possível questionar a licitação junto ao Judiciário, já que a justificativa que baseia a limitação não encerra a polêmica.
Caso o governo altere as regras em um eventual terceiro leilão de aeroportos, fica claro o casuísmo da regra adotada no processo que indicará os administradores de Galeão e Confins, diz ele. Para José Carlos Meirelles, não há qualquer exigência de que uma rodada de licitações tenha as mesmas regras do processo anterior, mas é esperada coerência entre os processos. O advogado cita como ideal, para os consórcios que desejam questionar judicialmente o processo, fazê-lo previamente, mesmo que isso acarrete a suspensão do processo.
Ele confirma que a mudança no edital pode gerar grande insegurança entre as empresas interessadas, e o melhor seria evitar tal cenário, que pode prejudicar o processo. José Carlos Meirelles aponta que a operação dos aeroportos continua sendo interessante, especialmente no caso do Galeão, mas afirma que a mudança de regras complica e atrapalha a licitação e também complica a formação de consórcios, cuja composição varia de acordo com a possibilidade de participação dos concessionários vencedores da primeira rodada de licitação.
Para Fabio Falkenburger , sócio do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, a limitação não vai contra a ideia de licitação pública, desde que tenha forte justificativa técnica, econômica e concorrencial. Ele lembra que a justificativa é a preservação da concorrência e, se os estudos técnicos comprovam a tese do governo, a limitação está embasada. O especialista afirma ainda que o edital conta com o aval do TCU e passou por audiência pública, o que torna mais difícil a aceitação de demandas que versam sobre direcionamento de licitação.
Ele afirma que cada processo licitatório é diferente dos demais. Assim, mesmo que as regras venham a ser alteradas para uma eventual terceira rodada de licitações de aeroportos, consórcios que tentem cancelar o leilão de Galeão e Confins ( foto à direita ) não devem basear sua tese nesta mudança de regras. Para que a restrição seja mantida ou ampliada, informa Fábio Falkenburger, são necessários novos estudos mostrando que há risco concorrencial e que é necessária a limitação.
Britânicos e brasileiros
O exemplo citado pela Secretaria de Aviação Civil para justificar a licitação vem do Reino Unido. Em 1997, sete aeroportos foram privatizados e conquistados por uma mesma companhia. Oito anos depois, as autoridades determinaram que a BAA alienasse os aeroportos de Gatwick e Stansted e mantivesse controle sobre o aeroporto de Heathrow. Segundo o advogado Juliano Maranhão , do Sampaio Ferraz Advogados, o caso é diferente do registrado no Brasil.
Ele diz que, no caso britânico, os três parques aéreos ficam em um raio inferior a 50 quilômetros do centro de Londres e é possível entender que são substitutos. No caso de Cumbica e Galeão, aeroportos que geram maior temor no governo por conta de possível competição por linhas aéreas internacionais, a distância é muito maior. Além disso, continua ele, não faz sentido restringir o controle de aeroportos como Viracopos e Galeão, por exemplo, porque ambos não disputam os mesmos passageiros.
Juliano Maranhão informa que, no caso do Reino Unido, ocorreu a promoção de provas documentais, incluindo depoimento de passageiros e testes econométricos. O mesmo, cita ele, não foi feito para justificar a concorrência entre Cumbica e Galeão. Ele questiona se as companhias aéreas internacionais consideram os parques aéreos concorrentes, escolhendo um terminal em detrimento do outro, e lembra que isso passa pela vontade dos passageiros pois, se estes preferem um local ao outro, a companhia provavelmente concentrará seus voos naquele aeroporto.
Bruno Werneck , sócio do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, afirma que a limitação à participação dos consórcios pode ser visto por dois pontos de vista diferentes. Segundo ele, limitar a participação é um ponto positivo porque há condição melhor para comparação se empresas distintas administrarem os aeroportos de Cumbica e do Galeão. Por outro lado, o número de concorrentes é prejudicado e a tendência é de ágio inferior ao que seria registrado se mais consórcios disputassem o leilão.
Para o especialista em infraestrutura, o procedimento não deve ser mantido em uma eventual terceira rodada de licitações, exceto nos casos de competição local, como Cumbica e Congonhas ou Galeão e Santos Dumont, cenários em que deve ocorrer o veto total. No caso da segunda rodada, afirma Werneck, seria melhor determinar que a restrição valeria para o controle de Cumbica e Galeão, sem abrangência aos demais terminais.
Ele diz que a mudança nas regras e o longo tempo decorrido entre a primeira e a segunda rodada de leilões afastam as empresas interessadas. De acordo com o advogado, a postura instável do governo em relação às licitações é muito ruim, gerando maior risco e menor disposição por parte do investidor, mas não é o fim do mundo, já que os ativos são interessantes e o Brasil continua com perspectiva grande de crescimento do transporte aéreo.
Procurada pela ConJur , a Casa Civil disse que o órgão responsável pelo processo é a Secretaria de Aviação Civil. A SAC, por sua vez, deixou a responsabilidade de se pronunciar com a Agência Nacional de Aviação Civil. Ao ser questionada, a Anac emitiu nota afirmando que a minuta dos editais foi elaborada pela agência reguladora e aprovada pelo TCU. Segundo o texto, “todas as exigências previstas nos documentos jurídicos da concessão foram fundamentadas por meio de notas técnicas elaboradas pela Secretaria de Aviação Civil e pela Anac”.
Na última quarta-feira (16/10), a Anac utilizou o Diário Oficial da União para anunciar outra mudança no edital. De acordo com informações da revista Exame , a agência alterou as regras para evitar que o leilão do aeroporto de Confins fosse esvaziado, já que as regras não permitem que o mesmo consórcio leve os dois aeroportos. Assim, muitas empresas temiam que, se apresentassem a única proposta pelo terminal mineiro, fossem eliminadas da disputa pelo Galeão. A nova regra prevê que o consórcio só levara o aeroporto pelo qual fizer a maior proposta em termos absolutos. Como a outorga mínima do Galeão supera a de Confins, o interessado levaria o aeroporto fluminense. Há também a opção de o consórcio escolher qual aeroporto pretende controlar.
